Абонирайте се за нюзлетъра на "Булевард България", за да получавате селекция с най-интересните теми на седмицата през погледа на нашия екип:
- Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) санкционира "Кауфланд" не за конкретна нелоялна практика, посочена в закона, а по нов общ текст, който се отклонява сериозно от европейската рамка.
- Докато директивата забранява конкретни практики, българската норма оставя регулатора сам да прецени кое търговско поведение не е добросъвестно: такъв подход например поставя под съмнение дори обичайното преговаряне за по-ниски доставни цени.
- Скрепена със санкция, подобна неопределена и всеобхватна разпоредба отваря широко вратата за административен произвол и противоречи на принципа на правната сигурност.
-
Ако този текст остане в тоя вид и много български търговци и производители са застрашени, смята адвокат Жулиета Мандажиева от LL.M, Act Legal Bulgaria
Жулиета Манджажиева е адвокат с над 20 години опит в сферата на дружественото право. Професионалният ѝ опит включва консултации на стопански участници в производството и търговията с храни по въпроси на конкурентното право, защитата на потребителите и търговските отношения. Публикуваме професионалното ѝ мнение за санкцията наложена от Комисията за защита на конкуренцията.
Решението на КЗК, с което се налага безпрецедентно висока санкция на търговската верига "Кауфланд" от тази седмица, предизвика остри и полярни реакции. За компаниите в сферата на търговията и техните доставчици и за нас, адвокатите, най-важният въпрос е дали подобно решение ще издържи в съд.
Според мен отговорът е отрицателен.
В тази статия ще се опитам да обобщя основните правни аргументи за мнението си без претенции за изчерпателност.
Първо за природата на законодателството, което послужи като основание за санкцията:
Поводът за въвеждането на глава „Седем „б“ в българския Закон за защита на конкуренцията е европейското законодателство относно нелоялните търговски практики. По специално в отношенията между стопанските субекти във веригата за доставки на селскостопански и хранителни продукти (Директива 2019/633).
Тази директива изисква приемането на законодателство от държавите членки, с което те да могат да се намесят в частноправни отношения между търговци.
Европейската комисия е откроила настъпили структурни промени на пазара на хранителни стоки; според констатациите на ЕК пазарът е силно окрупнен от страната на купувача чрез големите търговски вериги, а от страната на продавача е разделен на множество производители на храни (доставчици), които са и с по-малка пазарна сила.
Традиционното конкурентно право не адресира тази неравнопоставеност, ако не влияе на конкуренцията. ЕС обаче преценява, че социално-икономическите последици от нея са такива, че в случая оправдават интервенция на законодателно ниво.
И така, директивата беше приета с цел да не се допуска едната страна в търговските отношения с храни и селскостопански продукти да налага постоянно условията на другата по нелоялен начин. Директивата е от типа минимално хармонизираща и трябваше да бъде транспонирана до 2021 година, което се и случи в България.
Първоначално - през 2021 година не твърде амбициозно - българският закон следваше зададеното в директивата почти дословно.
През 2025 и 2026 година България обаче „надгради“ разпоредбите от 2021 година като прие промени в глава 7б на Закона защита на конкуренцията (“ЗЗК”). Това стана без да е наложено от промяна в правото на ЕС.
Директивата допуска по-стриктна национална уредба, при условие, че не се нарушава принципа на свободно движение на стоки. Интервенцията в частноправните отношения трябва да остане пропорционална на замисъла на документа.
От гледна точка на националното право всички подобни промени следваше и да не противоречат на конституционния принцип на свободната стопанска инициатива и на свободата на договаряне (чл.9 от ЗЗД).
Допълненията на българския закон от 2025 и 2026 година бяха в няколко насоки:
- разширяване на абсолютните забрани с нови практики;
- затягане на условията за законност на практики от т.нар. „сив списък“ - т.нар. относителни забрани.
Последните не са забрани, ако са изпълнени определени условия в интерес на доставчика (напр. връщане на непродадени обеми, но след предварителна писмена договорка, или такса включване в брошура - отново след писмено договаряне) и други.
В контекста на санкцията на "Кауфланд" следва да се обърне особено внимание на още една промяна. Тя е обнародвана на 7 ноември 2025 година - изменение на член 37б, ал.1, предл.1 от ЗЗК.
Преди тази промяна нашият закон следваше Директивата, а визираният член съдържаше списък с конкретни абсолютно забранени нелоялни търговски практики в отношенията между търговеца и доставчика.
С промяната се включи и нова обща забрана за действие или бездействие на купувача (за удобство да го наречем търговската верига), което може да увреди или уврежда интересите на доставчиците, ако е в противоречие с добросъвестна търговска практика (от 7 ноември 2025 чл.37б, ал.1, предл.1).
Именно този текст става основание за санкциите срещу "Кауфланд" на КЗК (решение №1110 от 05.11.2026 г).
За отбелязване е обаче, че в решението на КЗК за образуване на производството (№ 469/21.05.2026 г.) за проучване на евентуално извършени нарушения по Глава „7б“ от ЗЗК са упоменати специални състави за конкретно извършени нарушения, които след това отпадат в решението за налагане на санкцията.
Общата забрана за търговеца да излиза извън добросъвестната търговска практика в отношенията с доставчиците на 37б, ал.1 от ЗЗК с действия или бездействия не изисква интересите на последните да са увредени, а само да съществува такава възможност.
Определението за добросъвестна търговска практика се съдържа в параграф 1, т.2 на допълнителните разпоредби на ЗЗК. Тя гласи: „правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави“.
Доколкото никой закон – за щастие – все още не урежда изчерпателно търговската практика, то остава да приемем, че що е добросъвестно ще се определи от търговския обичай и липсата на възможност за увреда на доставчиците и непротиворечивост с добрите нрави. Най-общо казано, поведението на веригата да не е неморално и шокиращо.
Законът не дава определение на търговски обичай, но той се споменава в Търговския закон и съдебната практика. Възприетото тълкуване е, че включва повторяемо и трайно прилагано поведение от участниците в търговския оборот на дадена територия или в определен сектор на индустрията, по отношение на което участниците имат субективното възприятие за задължителност Т.е. нещо , което така се прави.
В едната си част решението КЗК възприема, че "договарянето на отстъпки от доставната цена, включително ценообразуване на нетни цени, са обичайни и широкоразпространени способи за ценообразуване в търговските отношения. Те сами по себе си не противоречат на законови или обичайни търговски норми и правила и не следва да се характеризират като недобросъвестни" (стр.72 от решението).
В друга част, обаче, си противоречи, поддържайки тезата, че всяко искане на купувача за ценова отстъпка трябва да бъде придружено от ясна и измерима и дори еквивалентна насрещна престация (ангажимент от търговеца).
Оставаме с впечатлението, че според КЗК искането за намаление на цената в търговски преговори противоречи на добрите нрави, освен ако търговските вериги не предлагат нещо допълнително, и то еквивалентно на отстъпката, на доставчиците си. Този извод противоречи на логиката на търговските отношения изобщо: пазарлъкът за цени не предполага платецът на цената да се задължава да извърши нещо допълнително – той просто се пазари!
Тук КЗК смесва две различни хипотези: от една страна, изискванията към реалността, обосноваността и предварителното договаряне на маркетингови услуги или такива по позициониране в обектите или брошурите на търговеца и др., а от друга – преценката кога искането за по-ниска ценова оферта за стоката на доставчик може да представлява недобросъвестно поведение от страна на търговската верига.
Този тип аргументация разкрива и генералния дефект на общата забрана за недобросъвестно поведение на купувача, възприета от българския законодател в нормата на чл.37б, ал.1, предл.1.
Скрепена със санкция, подобна неопределена и всеобхватна разпоредба отваря широко вратата за административен произвол и противоречи на принципа на правната сигурност.
Проблемът е в липсата на достатъчно ясно определени критерии, по които адресатът на нормата да може да предвиди кое негово поведение може да стане обект на санкциониране.
Изглежда самият регулатор също се затруднява да определи какво е съдържанието на въпросната норма, независимо, че е наложила санкциите на "Кауфланд" именно по нея, а не по специалните състави, които изреждат конкретно забранени практики като нелоялни.
Що се отнася до съвместимостта на нормата на чл.37б, ал.1, предл.1 с правото на ЕС, то тя зависи от това дали това по-строго национално правило е пропорционално. Тоест дали има легитимна цел, дали е последователно и систематично и от естество да постигне твърдяната цел (защита на доставчиците). Както и дали търсеният ефект не може да се постигне с по-малко ограничителни мерки.
По-строгото правило трябва и да не е явно несъразмерно с оглед на тежестта, която налага на засегнатите.
Ако по-строгото правило не съдържа яснота какво е забраненото поведение и при това вменява на веригите задължение да не предприемат нищо, което може да увреди интереса на техния доставчик (например да поискат отстъпка), то такъв подход нарушава принципа на правната сигурност, от една страна. От друга - ограничава непропорционално свободната стопанска инициатива и свободата на договаряне.
Не може да съществува аргумент, че по-силната преговорна позиция на търговеца била достатъчна да се изведе недобросъвестност в случай на искане за по-добра ценова оферта. Това на практика би означавало, че всяко пазарно поведение на купувача/търговската верига в свой интерес е уязвимо поради размера ѝ спрямо доставчика.
Подобен ефект преобръща логиката на зададената от Директива 2019/633 рамка, която дефинира конкретни практики като нелоялни, като част от тях - само, ако не са изпълнени определени условия.
Подобно рязко отклонение от принципния подход на директивата е аргумент в полза на непропорционалното ѝ транспониране от българска страна в частта на чл.37б, ал.1, предл.1 на ЗЗК.
По горните причини смятам, че начинът, по който общият текст на 37б на ЗЗК, скрепен със санкции, е изменен точно преди година противоречи както на принципа на правовата държава, залегнал в чл.4 на българската Конституция, включващ законоустановеност и предвидимост на нормите, уреждащи административните нарушения и наказания, така и на правото на ЕС.
При все това, КЗК е избрала да наложи санкции на "Кауфланд" именно по този текст. Това говори за затруднения да се обосноват нарушения по конкретните състави на изрично определени нелоялни практики въпреки техния значителен брой в българския закон.
При положение, че решението за образуване на производството се позовава на конкретни състави на нарушения, които впоследствие са изоставени в окончателното решение, уместно би било да се твърди от "Кауфланд", например, че такъв подход нарушава и правото на адресата на защита срещу него, именно поради тази смяна в движение на правното основание за установяване на нарушение.
Още нещо - липсата на яснота и последователност между първоначално упоменатите състави на нарушения и крайния вариант на решението за налагане на санкцията ефективно е осуетил възможността на "Кауфланд" да възрази по същество на тезата на регулатора.
Смесване на аргументация по отменени състави и по общия текст на чл.37б ЗЗК
В анализа по прилагането на член 37б, ал.1, изр.1 на КЗК е вплетена аргументация, иначе типична за прилагането на вече отменения чл.37а относно злоупотребата с по-силна икономическа позиция при договаряне.
В текста на решението си, за да аргументира санкциите, регулаторът използва изрази като: „икономически по-силната страна в преговорния процес налага“ (стр.69), „значителен дисбаланс в преговорната сила в полза на веригата“ (стр.70).
Тези квалификации обслужваха отделната, отменена уредба по чл.37а и не са относими към аргументацията по чл.37б, но въпреки това са приобщени към аргументацията от регулатора. Това е важно за нейната оценка.
В относимата към наложените санкции глава 7б на ЗЗК са включени ясно определени прагове на оборота за търговската верига и доставчика, които са абсолютна предпоставка за нейната приложимост.
Едва след като такава приложимост бъде изследвана и установена, може да се премине към подвеждане на поведението на потенциалния нарушител под текстовете на нелоялни практики, съдържащи се в чл.37б или 37в.
Доказването трябва да бъде проведено за всяка от нелоялните практики въз основа на факти, за да може да се твърди нарушение по даден състав.
“Преговорната сила” не е елемент от състава на нарушенията по чл.37б. За да се установят нарушения по тази разпоредба, първо се определят точни съотношения на оборотите на купувача и всеки доставчик. Ако отношенията са между страни, които се квалифицират по този начин, нарушения могат да се аргументират само, ако се докаже, че конкретни точно определени практики са нелоялни по смисъла на съставите в закона.
Разликата в преговорната сила не може да бъде използвана отново в обосновката на конкретните фактически състави, защото не е предвидена в закона, първо и второ, защото това би съставлявало кръгово доказване.
Следва да се посочи за изчерпателност и че ангажирането на аргументация за по-голяма преговорна сила като част от изследване на нарушение по отменения чл.37а е изисквало регулаторът да докаже и конкретна икономическа зависимост на доставчика и липса на алтернативни търговски партньори, за да се стигне до установяване на нарушение.
Тези изисквания бяха пречка да се твърди, че дадено поведение е нелоялно просто заради разликата в преговорната сила на страните. Имплицитното вмъкване на логиката на отменената уредба, но без нейните предпазни механизми в аргументацията на регулатора с цел обосноваване на нарушение по чл.37б, ал.1, предл.1 от ЗЗК представлява неправилно прилагане на разпоредбата при смесване на отменена и действаща уредба.
Непропорционално транспониране на Директива (ЕС) 2019/633 от българския законодател
Демонстрираното развитие на аргументацията по казуса "Кауфланд" подчертават разтегливостта и неопределеността на нормата на чл.37б, ал.1, предл. първо на българския Закон за защита на конкуренцията в разрез с духа на правото на ЕС.
Ако Съдът на ЕС се произнесе по нейната непропорционалност спрямо текста на Директива (ЕС) 633/2019, то българските институции биха били задължени да не прилагат нормата нито в конкретния случай, нито към следващи такива.
Тъй като основанието за санкциониране на "Кауфланд" е построено изцяло върху същата норма, то те биха се оказали и без основание.
Дори до такъв категоричен извод в рамките на съдебно производство пред национален съд или по повод преюдициално запитване към СЕС да не се стигне, вероятността да се приеме, че нормата на 37б, ал.1, прил.1 на ЗЗК е изтълкувана неправилно от регулатора по повод оценката на фактическите обстоятелства на случая „Кауфланд“ и/или е приложена неправилно към същите, е голяма поради описаните по-горе съображения.
Извън този едър дефект на решението на КЗК, то страда и от множество по – дребни, но процесуално значими пороци, чието изследване отива отвъд обхвата на тази статия.
Поради това е напълно възможно решението да не стигне до преюдициално запитване пред СЕС и неговата отмяна да бъде постигната на други основания още в производството пред българския съд.
Такъв развой би бил благоприятен за "Кауфланд", но ще остави въпроса за жизнеспособността на член 37б, ал.1 от ЗЗК в сегашната му редакция на следващия санкциониран по него.
